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22 de Agosto de 2019

A detração do art. 387, §2º do CPP e os princípios da razoabilidade e isonomia

Inobstante se reconheça a importância e o acerto da Lei 12.736/12, a forma como tem sido aplicada a detração para fins de seleção do regime inicial de cumprimento de pena tem provocado verdadeiras injustiças, no nosso já desgastado sistema processual penal.

Thiago Henrique Boaventura, Estudante de Direito
há 2 anos

Com a Lei n. 12.736/12, passou a existir, para o magistrado de conhecimento, a obrigação de, no momento da prolação da sentença condenatória, e, mais precisamente, na fase final do édito condenatório, levar em consideração o tempo de prisão provisória cumprido para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena.

Isto porque o referido diploma legislativo acrescentou ao art. 387 do CPP o § 2º, que dispõe que “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”.

Encare-se, aqui, o termo prisão de forma abrangente, porque, para este fim, qualquer tipo de constrição terá o condão de influenciar na escolha do regime, seja ela preventiva, temporária ou domiciliar. Do mesmo modo, por razões óbvias, havendo a concessão da liberdade provisória, ou, ainda, o reconhecimento da ilegalidade da prisão (caso de relaxamento da custódia), o período cumprido, ainda assim, terá o mister de direcionar o juiz na escolha do regime adequado ao caso concreto.

Note-se, ainda, que não se trata de uma mera liberalidade dada ao juiz. É, em verdade, uma obrigação, de modo que o magistrado, no momento em que decide qual regime deverá o condenado cumprir, inicialmente, sua pena, deve levar em conta o tempo de prisão provisória já cumprido.

Isto não implica dizer, no entanto, que o juiz está obrigado a determinar o regime menos gravoso, já que o caso concreto poderá demonstrar a sua inaplicabilidade, mormente porque o nosso Código Penal, em seu art. 33, § 3º, reza que “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.

Assim, as circunstâncias judiciais, notadamente a culpabilidade, a conduta social, os antecedentes e a personalidade do agente, poderão influenciar o julgador na escolha do regime inicial de cumprimento de pena, tudo, evidentemente, levando-se em consideração o princípio da proporcionalidade.

Nesse sentido, eis o seguinte precedente:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL - ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO - INEXISTENTE – PLEITO DE DETRAÇÃO – REGIME INICIAL FIXADO ADEQUADAMENTE DE ACORDO COM O ARTIGO 59 DO CP C⁄C ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS - RECURSO DESPROVIDO. 1 - Caracteriza-se a omissão quando a Decisão silencia sobre ponto fundamental ou relevante. 2 - Não há omissão a ser sanada, na medida em que esta Colenda Câmara enfrentou detidamente todas as questões levantadas no apelo interposto, tendo apreciado de forma suficiente a pretensão deduzida, embasando seu entendimento na jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal de Justiça. 3 - O regime inicial de cumprimento da pena não levou em consideração o critério objetivo da pena, mas sim o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal c⁄c artigo 42 da Lei de Drogas. 4 - O desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, na forma do artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória em razão de haver outras circunstâncias que sustentam a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. 5 - Recurso desprovido. (TJ-ES - ED: 00030386020128080047, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 01/10/2014, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 10/10/2014).

Saliente-se que a detração, aqui, não se confunde com a aquela existente na LEP, na medida em que, in casu, observando o magistrado que o tempo de prisão provisória cumprido não possui o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena, assim disporá na sentença, não sendo a ele autorizada a redução da reprimenda imposta.

Tudo o que foi dito até aqui, na verdade, serve como contextualização do tópico a ser abordado a seguir, objeto central do presente estudo.

Inobstante a sua importância, posto se tratar de medida compensatória que antecipa o reconhecimento de um direito que só poderia ser feito em momento posterior, malgrado já existente, a detração, do modo que vem sendo aplicado nos mais diversos Tribunais, inclusive com a chancela do Superior Tribunal de Justiça, tem provocado diversas injustiças no nosso já desgastado sistema processual penal.

Digo isto porque, não raro, observa-se que o magistrado de conhecimento, no momento em que analisa a possibilidade de detração, acaba por se limitar a abater o tempo de prisão provisória cumprido. Assim, ao notar que após o abatimento, a pena restante a ser cumprida se enquadra no lapso temporal de regimes menos gravosos (tendo em vista o que dispõem as alíneas do art. 33, § 2º do CP), o juiz tende a, de forma automática, realizar a detração.

Visando didatizar o estudo, eis o seguinte exemplo:

A e B foram condenados a uma pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, pela prática do delito do art. 157 do CP, ambos no regime semi-aberto. Durante o processo, A ficou preso preventivamente, ao passo que a B fora concedida a liberdade provisória em sede de Audiência de Custódia. O magistrado, no momento em que sentenciou os condenados, manteve a custódia cautelar de A e a liberdade provisória de B. Mais à frente, analisando a possibilidade de detração para fins de alteração do regime de pena, o juiz observa que A ficou preso preventivamente durante 3 (três) meses, razão pela qual fixa o regime aberto para o cumprimento de pena (já que lhe restavam 3 anos e 11 meses).

Assim, com apenas 3 (três) meses de cumprimento de pena, ao primeiro já fora concedida a progressão do regime.

Pergunta-se: será que com o mesmo tempo de prisão (de três meses), após iniciada a execução da pena, B terá o mesmo benefício?

Vejamos:

Dispõe o art. 112 da LEP que a progressão de regime, de forma ordinária, só terá lugar “quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior (...)”.

Seguindo a regra normativa do dispositivo em comento, na melhor das hipóteses, considerando que todas as circunstâncias lhe são favoráveis, B só terá direito ao mesmo benefício quando tiver cumprido 1/6 da pena, ou seja, após mais de 8 (oito) meses de segregação no regime semi-aberto, do que se dessume que terá que cumprir 5 (cinco) meses a mais que A no regime mais gravoso.

Com esse antagonismo de tratamento, a prisão preventiva acaba por se tornar um grande benefício, de modo que verdadeiramente se pune aquele que responde ao processo em liberdade, o qual, teoricamente, possui situação processual menos gravosa que aquele que o fez custodiado, já que se presume a ausência do periculum libertatis, se concedida a liberdade provisória.

Diante de tal desproporcionalidade, alguns Tribunais, de maneira acertada, a meu ver, passaram a exigir que, além do abatimento do tempo de prisão provisória cumprido, o magistrado também observe se o condenado já preenche o requisito temporal de progressão de regime.

Nesse diapasão, colhem-se alguns precedentes, todos de Tribunais de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 3/5 DA PENA. REGIME FECHADO. 1. A progressão de regime para os condenados por crime hediondo ocorre após o cumprimento de 3/5 da pena, ainda que a reincidência não seja específica em crime da mesma natureza. 2. Mantém-se o regime fechado para o início do cumprimento da pena se realizada a detração penal a reprimenda imposta continua superior a 8 anos, bem como pelo fato de não ter sido cumprido o requisito temporal de 3/5 da pena para a progressão de regime. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF - APR: 20130710032200, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2015, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/10/2015 . Pág.: 164)
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. DESCABIMENTO. VIOLÊNCIA FÍSICA CARACTERIZADA. DETRAÇÃO DO TEMPO DE CARCÉRE PROVISÓRIO PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL QUANDO NÃO CUMPRIDO O INTERSTÍCIO NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO. I. Inviável se mostra a desclassificação do crime de roubo para o delito de furto, por estar comprovado o emprego de violência para subtração da res. II. O tempo de cárcere provisório somente altera o regime inicial de cumprimento de pena caso o sentenciado tenha cumprido o interstício necessário para a progressão. III. Apelo conhecido e provido em parte, exclusivamente para reconhecer e aplicar a detração da pena. (TJ-PI - APR: 00194229720138180140 PI 201400010074936, Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro, Data de Julgamento: 03/06/2015, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 11/06/2015)
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. EMPREGO DE ARMA. CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DECLARAÇÕES COESAS DOS LESADOS, NA DELEGACIA E EM JUÍZO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO OU FURTO. SUBTRAÇÃO, MEDIANTE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA, DEMONSTRADA. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO. REQUISITO TEMPORAL PARA PROGRESSÃO NÃO CUMPRIDO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUANTUM DA PENA. DELITO COMETIDO COM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA À PESSOA. IMPOSSIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INVIABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. 2. Mantém-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda se esta é superior a quatro anos e, mesmo após realizada a detração, o requisito temporal de 1/6 da pena para a progressão de regime ainda não foi cumprido. (TJ-DF - APR: 20140510089236 DF 0008804-82.2014.8.07.0005, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/03/2015, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 31/03/2015 . Pág.: 136).

Diante deste quadro, pergunta-se: Como deve funcionar a detração do art. 387, § 2º do CPP, então?

É simples.

O juiz, no momento em que for determinar o regime inicial de cumprimento de pena, deve passar por quatro fases:

1) Fixar uma pena e, a partir dela, um regime ficto inicial de cumprimento de pena;

2) Observar o tempo de segregação provisória cumprido, realizando o abatimento na pena estipulada; (Note-se que, aqui, percebendo não preencher o requisito aritmético, o juiz já poderá consignar na sentença a inaplicabilidade do instituto da detração);

OBS: Neste momento, o julgador deve observar o que dispõem as alíneas do art. 33, § 2º do Código Penal, as quais reproduzo, in totum:

Art. 33, CP, § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

3) Preenchido o primeiro requisito, deve o julgador analisar se o condenado também já cumpriu o interstício temporal de progressão de regime. Em caso negativo, observando os princípios da razoabilidade e isonomia, deve o juiz, mais uma vez, consignar a inaplicabilidade do instituto da detração;

4) Se atendidos todos os requisitos, o magistrado procederá a detração.

Por derradeiro, e por uma questão de honestidade intelectual, urge pontuar que quem pensa de forma contrária ao que é defendido neste estudo não encontra-se desamparado pela jurisprudência, na medida em que o próprio STJ, como já ponderado, não tem exigido o cumprimento do interstício temporal atinente à progressão de regime para o reconhecimento da detração do art. 387, § 2º do CPP, malgrado me pareça uma gritante violação ao princípio da isonomia.

Veja-se:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO. DETRAÇÃO. ART. 387, § 2º, DO CPP, COM REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI N. 12.736/2012. REQUISITOS EXIGIDOS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. PRESCINDIBILIDADE. APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO PELO JUÍZO DE CONHECIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. II - A previsão inserida no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime, instituto que se restringe à execução penal, mas à possibilidade de o Juízo de 1º Grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração. Assim, cabe ao sentenciante descontar da pena aplicada ao réu o período em que fora mantido em prisão provisória. Realizada tal operação, observados os parâmetros do art. 33, § 2º, do Código Penal e as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, é possível ao juiz alterar o regime, aplicando modalidade menos gravosa. III - Uma vez ausentes, nos autos, elementos necessários à aplicação, nesta oportunidade, do disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal deve o Juízo das Execuções examinar se o tempo de prisão cautelar autoriza a fixação de regime mais brando. (STJ - HC: 337539 SP 2015/0246086-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 19/04/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2016).

Como se trata de um tema pouco discutido na doutrina e na jurisprudência, a fonte de estudos é escassa. Recomendo, no entanto, o livro "Sentença Penal Condenatória", da Editora Juspodivm e de autoria do Prof. Ricardo Schmitt, juiz do TJBA e talvez a maior referência do Brasil quando o assunto é sentença penal.

Trago, ainda, um link do youtube em que o professor trata do tema.

2 Comentários

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otimas explicações, agora é aguardar para que os tribunais amadureçam a ideia continuar lendo

Cito outro exemplo emblemático: um homicida é condenado a 9 anos de prisão. Está preso preventivamente a 10 meses. Faz-se a detração e se obtém 8 anos e 2 meses. Obrigatoriamente permanece no regime fechado. Para se contar um sexto da pena para progressão, será a partir da detração, ou seja, sobre 8 anos e 2 meses (no caso seria 16 meses e 10 dias=1/6) ou sobre os 9 anos (computando-se 10 meses já cumpridos + 8 meses= 1/6). Teríamos que se a sentença foi proferida hoje (28/03/2018), na primeira hipótese o réu cumpriria pena de 16 meses e um dia para a progressão, ao passo que na segunda hipótese cumpriria apenas mais 8 meses. Em suma, tenho que para casos tais a detração deve ser relegada ao juízo das execuções, sob pena de o sentenciado ter que cumprir 10 meses (da preventiva) + 16 meses e 10 dias, portanto 26 meses e 10 dias, ou seja quase 1/4 da pena. Qui ind? continuar lendo